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三
　　行政分支曾经辩解说，1978年的《外国情报监视法》已经落后，在实际操作中无法实行，这是不是有道理呢？相信这也是有道理的。原因来自两个方面，一是反恐的新形势，二是此法建立以来，通讯技术的飞速发展。
　　先看第二条，1978年世界通讯技术还是什么形势？当时还没有电子通讯，还没有手机。不要说越洋电话还是普通人难以作为日常消费的天价，就是长途电话都不普遍。要监控的话，控制范围小，也很容易筛选捕捉。现在，电话普及，美国三大电讯公司在2005年就接通了5000亿个电话，自从2001年以来共接通2万亿通电话。
　　在这种通讯状态下，反恐监听极为困难。现在的超市里，可以随时买到已经预付电话费的手机，打完扔掉。打电话的恐怖分子是流动的，电话号码也一直在改变。为反恐，像沃尔玛这样的大型超市，规定每个顾客一次只能买3个预付电话费手机。也就是说，就算可以任意窃听，今天的操作都万分困难。
　　联邦外国情报监视法庭批准的监听总数有1.8万多次，看上去数量庞大，可是，25年平均下来，一年是750次，相当于一天两个电话的批准速度。既然是要法庭发许可，就要走一套手续，否则许可和不许可就没有区别，只不过是一个橡皮图章而已。作为申请的机构，要办书面的申请、按照第四修正案要有“可成立的理由，加上宣誓或誓愿保证”，等等，法庭还要审核。一天批准两个，也不算慢的了。可是，面对今日之“通讯爆炸”，这样的申请和审核方式可以说是“古典”水平的了。
　　但是，这和今天判案的法官是没有关系的。司法是被动的。法官只能根据现有的法律判定你是否违背，他不能修改法律，也不能说法律落后，你这就不算违法。所以，法律再落后，你也只能这么判。
　　真正主动的是立法的国会。因此，在所谓的“窃听门”事件出来之后，国会在那里抱怨，说1978年的监听法即使是落后了，你行政分支也应该是要求国会重新立法，而不是自做主张违法监听。可对于行政分支来说，立法需要时间，假如行政分支认为自己眼前有这个权力，就先自己做起来再说，至于有没有这个权力，这就牵涉到前面说的第一条，对反恐新形势究竟怎么理解了。
　　
　　四
　　在没有重新立法的情况下，布什总统能够公开宣称监听计划不仅合法而且合宪，就是前面提到的布什提供的审视框架：2001年国会授权总统武力反恐。这个框架的前提，就是对反恐新形势的理解。说白了，那就是说，今日的恐怖袭击是战争而不是普通的刑事犯罪。假如是战争，2001年国会对总统的授权就是授权参战。在二战中，大量军事情报人员在作秘密窃听，没有听说要法庭批准的。因为这是特殊的战争状态，人们理解，在战争期间，为了国家安全，击败敌人，民众必须暂时地失去许多常态下的自由。
　　事实证明，“9·11”恐怖袭击的摧毁力超过了一场现代大战役，导致北约在历史上第一次启动了建立将近60年来从未启动的1949年北大西洋公约第5款，也就是共同防卫机制，北约5架预警飞机第一次在美国本土执行巡航任务。就在此案宣判时，英国警方破获了准备引爆10架大型民航客机的袭击计划。这样的计划在12年前就由本·拉丹的副手策划了一次，当时计划是将爆炸物带上经首尔、香港飞往美国的12架飞机，在空中引爆。和这次一样，当时的破获也是偶然的。恐怖分子住在马尼拉的公寓发生火警，警察检查火警现场的遗留手提电脑，在一个名为“大爆炸”的文件中了解到攻击计划。
　　1928年联邦最高法院的解释一开始就说：“宪法的制定者认为，一个安全的环境有利于寻求幸福的生活”。这个解释显然是针对和平时期的。在生命安全得到保证的和平时期，大法官们认为，美国宪法的安全概念还应该扩大到隐私安全这样的精神层面。
　　可是，传统战争有明确的战役和军队，现在却没有。不论袭击的后果如何严重，在一次袭击之后，人们会本能地迅速恢复原有的生活状态，一如“9·11”以后的纽约，民众会迅速要求维持他们原有的权利。假如没有马上发生另一次袭击，袭击之间的时间拉得很长，在这个时候，战争状态还是和平时期，争执自然而起。负责国家安全的政府一方，和民众一方，双方对是否安全所掌握的信息是不一样的，负的责任也是不一样的，看法很难一致。因此，这位法官的判断一点也不意外。
　　
　　五
　　所有的人都知道，这是一个必须由更高司法层次来判定的案子。
　　从不同的框架出发，双方都理直气壮，因此，所有的人也都知道，这一次，不论这位法官判的是什么结果，败诉的一方必定会上诉。底特律的联邦法官泰勒作出判决后，联邦政府一方立即提出，要求至少在9月7日下一次法庭听证以前暂不执行判决，也就是暂时不终止窃听计划。从英国炸机阴谋可以看到，这一次，英国警方的电话监听起了很大作用。反恐说到底是一场情报战。现在中止窃听的风险很大。就在这几天，独立研究机构兰德公司提出报告，显示恐怖分子由集装箱船载核弹至加州港口引爆的可能性是存在的。
　　这也是布什总统在听到判决之后，预测上诉法庭会裁决恢复窃听计划的原因。
　　很少有人会认为，这个案子会停止在上诉法院。不论上诉法院的判决是什么，败诉一方都会上诉到联邦最高法院。人们对这最后一步有两种预测，一是最高法院接受这个案子，二是不接受。假如这样的话，最终的解决途径，可能还是一边准许持续现有的监听计划，一边由国会对过时的1978年《外国情报监视法》提出修改，重新立法，就像最近香港为刑事调查监听电话发生争议，最后必须由立法局通过新的监听条例一样。
　　而美国在“9·11”以后出现的一系列司法困惑说明，人们最终还是越不过一个坎，就是恐怖袭击升级之后，我们对今日之世界，究竟怎么看。最终，是现实来决定民众的观念，现实改变，看法会立即改变。那引爆10架飞机的阴谋，是被破获、还是真的炸成功，对一些人来说，面对的是同一个现实，而对于大多数民众来说，很可能就是两个完全不同的现实。

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